¿Quién hace cuidad? O mejor dicho… ¿Quién tiene “derecho” a hacer ciudad? Repasemos –una vez más- el esquema o modos de relación que se dan en la producción de lo urbano. En dicho esquema se imbrica una relación entre numerosos procesos en los cuales, en cada uno de ellos suele estar implicando un determinado agente específico –división del trabajo-. De esta manera encontramos cómo el suelo urbano está conformado por una suerte de “trencadis” basado en la propiedad del mismo. Estas múltiples parcelas y terrenos que conforman la ciudad –y lo que es susceptible de serlo aún no siéndolo todavía- fragmentan la continuidad del territorio en base a unos límites intangibles que sólo podemos observar mediante herramientas específicas –catastro-.
Sobre la continuidad territorial y la propiedad fragmentada de múltiples agentes, se cierne la regulación urbanística correspondiente. Esta suele tener una estructura multicapa: una yuxtaposición de normativas en base a las distintas escalas administrativas –regulación territorial- y competencias –regulación sectorial- distribuidas que genera una gran complejidad. Así encontramos cómo existen directivas, recomendaciones, leyes y normativas que provienen desde instancias globales y trasnacionales –ONU, UE- hasta las escalas nacionales, autonómicas, provinciales y municipales. Todo este palimpsesto regulatorio es propicio para que la gran mayoría de personas sienta vértigo ante su presencia –y no digamos su interpretación o aplicación-, haciendo de perfecto caldo de cultivo para diferentes experticias –abogados, arquitectos, urbanistas…-
Precisamente son éstos últimos los que se encargan del “diseño” de la ciudad. La aplicación de la regulación urbanística posee numerosos instrumentos de planificación y gestión del suelo urbano –y urbanizable- que se traducen en los tres operadores deónticos: lo que se permite, lo que se prohíbe, lo que se restringe[1]. Así la regulación se concreta en cada porción territorial en base a su instrumento específico de planificación, calificando y cualificando el espacio sobre el que se hace ciudad. Los instrumentos reguladores son definidos por los expertos anteriormente citados –muchos abogados, menos arquitectos-urbanistas, pocos geógrafos- y se conforman en los distintos planes de aplicación legal –PGOUM, POM, NN.SS., PAU, PE, PP, PERI, ARI…-
Al cruzar la trama propietaria con la trama regulatoria entendemos lo que cada uno puede hacer en la ciudad. Propietarios de toda índole y condición mirarán ávidos a la regulación existente que afecta su propiedad para saber si pueden o no hacer ciudad –en dicho momento-. En caso de que puedan hacer ciudad sabrán qué tipo de ciudad pueden hacer –residencial, comercial, terciario, dotacional, infraestructural…-. También sabrán cuánto de ciudad podrán ejecutar –ocupación, edificabilidad, número de plantas…- Finalmente sabrán cómo debe ser la morfología de esa ciudad –retranqueos, patios, frentes, accesos, acometidas, luces, superficies, distribuciones…-
Con toda esta información clarificada, y con la potestad que otorga el derecho de propiedad, el propietario ya puede comenzar a desarrollar su aportación particular a lo urbano. Primeramente deberá encontrar los recursos necesarios para llevar a cabo la inversión planteada ya que, por lo general, éstos implican grandes cuantías de dinero que no tienen porqué estar disponibles para el propietario por el mero hecho de serlo. La obtención de dichos recursos –la financiación- y la puesta en marcha del proceso urbanizador implica la promoción del mismo, bien sea por el propietario, bien sea por otro agente que dispone de los recursos y el conocimiento financiero para ello.
Lo habitual es que el propietario disponga de un arquitecto –a veces también un abogado- que estudie la normativa y realice un diseño en base a la misma, que maximice la capacidad permitida o tolerada por la misma. El proyecto conformado reunirá distintas condiciones para que el producto resultante cumpla con las distintas condiciones, a saber: que sea legal, que posea los mayores aprovechamientos dentro de sus estándares urbanísticos, que sea bello, que sea económico, que sea rápido de ejecución, que sea funcional para el desarrollo de los programas y actividades que en él se prevé desarrollar, que posea una imagen determinada, etc.
A continuación el proyecto debe materializarse en base a su construcción. En este proceso suelen participar otro tipo de agentes –constructoras- que ejecutan el proyecto previsto en base a sus directrices, gestionando los recursos económicos, el tiempo y las múltiples contingencias de un proceso dificultoso y arduo.
Finalmente, toda vez que lo urbano se encuentra materializado, encontramos los últimos aspectos de esta cadena: la gestión de dicho producto. En este caso esto se traduce en los agentes que ocupan, viven, usan o trabajan en dichos espacios, así como los agentes que gestionan los bienes producidos –inmuebles- ya sea mediante su alquiler, venta, explotación, etc.
Por tanto el proceso de producción de ciudad implica numerosos procesos y condiciones que deben darse de una forma más o menos coordinada. La propiedad, la regulación, la promoción, la financiación, la proyección, la construcción y la gestión de lo urbano poseen numerosos modos de relación, ya que cada uno de los procesos alberga varias variables que, al combinarse entre ellas, producen la infinidad casuística en los procedimientos urbanos que se dan en nuestras ciudades.
De esta forma cada proceso puede estar asociado a un agente diferente –propietario, legislador, promotor, financiador, diseñador, constructor, gestor- pero puede ser que un mismo agente abarque varios procesos –la promoción y la construcción, la propiedad y la gestión, el diseño y la construcción…-. Incluso pueda darse el caso de que un mismo agente pueda acometer casi en su totalidad el conjunto de procesos planteados. Dentro de los tipos de agentes podemos encontrar numerosas tipologías: particulares, administraciones públicas, empresas, entidades financieras, fondos de inversión, etc. Además los mecanismos de concertación y contratación de los distintos procesos pueden establecerse de múltiples modos –concurso público, contratación, cesión, permuta, préstamo, compensación, inversión, etc.- Y por supuesto la propia conformación de la producción material en base a la propiedad, el diseño y la construcción –territorio o parcela, proyecto urbanístico o arquitectónico y desarrollo del mismo- hace que lo urbano sea resultado de una gran complejidad procedimental que implica numerosos sectores y agentes en el mismo.
Una vez descrito a –muy- grandes rasgos el proceso de conformación de lo urbano repetimos la pregunta inicial: ¿Quién hace ciudad?, o mejor dicho ¿Quién tiene derecho de hacer ciudad?. Si repasamos el esquema anterior encontramos cómo existen múltiples agentes implicados en numerosas tareas diferenciados pero es claro que toda esta secuencia posee un estatuto –y agente asociado- ineludible: la propiedad[2] –y el propietario-. Es el propietario del suelo el que posee la “llave” para desencadenar el proceso de producción urbana. Si, es claro que este derecho está absolutamente mediatizado por la regulación existente[3], pero aún así si el derecho de propiedad no se ejecuta –se pone en marcha- lo urbano no se produce –en acto- y queda latente o en potencia.
Esta cuestión es muy clara en el Derecho Urbanístico. La propiedad es el estatuto principal, primero, y estructural para la producción de ciudad. De hecho la propiedad es el estatuto básico de todo nuestro sistema político-democrático y económico-(neo)liberal. La propiedad, como ha sido discutido por los grandes teóricos de la misma –Hobbes, Locke, Rousseau, Tucker, Marx, Rawls, Nozick, Schumpeter, Rand…- es, en la mayoría de las ocasiones una condición prepolítica. Esto significa que el derecho de propiedad es una condición adquirida –en base al trabajo, a la herencia, a la conquista, a la compra, a la apropiación…- que se presenta a sí misma de forma incuestionable, indiscutible, insoslayable, inalienable. La condición de propiedad es previa al debate político, al sistema implantado, a las condiciones de regulación y legislación y por tanto no forma parte del corpus a definir políticamente sino que se encuentra predefinida y conserva su estatuto a lo largo de las modificaciones políticas y económicas que se implementan.
Esta condición axial de la propiedad prepolítica posee su correlato en lo urbano y por tanto define -de forma regulado junto al planeamiento- la producción de ciudad. El propietario de la tierra o suelo susceptible de hacer ciudad –suelo urbanizable- es el agente desencadenante del proceso de producción urbana. Su estatuto regulado de propiedad sobre el suelo prevalece frente a otros aspectos de lo urbano –económicos, sociales, culturales, medioambientales, demográficos…- y los criterios, regulaciones, recomendaciones y contribuciones que pueden llegar desde el “exterior” a su condición de propietario de ningún modo pueden doblegar el derecho de propiedad legítimo y su capacidad de decisión sobre lo que en dicha propiedad acaece[4].
Las lógicas imperantes en las ciudades suelen ser las económicas y financieras –no las únicas pero las hegemónicas- Bajo el criterio económico el suelo se trata como un bien que posee un valor y una demanda efectiva asociada al futuro desarrollo del mismo para la producción de bienes inmuebles que serán ofertados en forma de viviendas, oficinas, hoteles, comercios, etc. Los propietarios estudiarán muy mucho las distintas tensiones que condicionan el desarrollo de su propiedad: condiciones de carácter más estructural –superficie, localización, legislación, inversión…- y otras de carácter más coyuntural –demanda, oportunidad, conectividad, expectativas, competidores…- El sumatorio de condiciones estratégicas y tácticas, junto a la posibilidad real de conformar los recursos y el equipo para el desarrollo del plan, hará efectiva la producción de ciudad, en base a las lógicas hegemónicas –retorno de inversión, plazo de amortización, lucro, posicionamiento global, prácticas monopolísticas, etc.…-, o bien mantener dicha propiedad cercada y cerrada a la espera de mejores condiciones para la misma.[5]
Frente a dichas lógicas económicas la propia regulación –establecida por las distintas administraciones públicas- procura mitigar, disuadir o recomendar otro tipo de actuaciones, o al menos limitar o compensar los desarrollos deseados con toda suerte de retornos a lo común, necesarios para la movilidad, la accesibilidad, el recreo, la multifuncionalidad, la articulación territorial y social, etc. Bien es cierto que uno de los principales propietarios de suelo es la propia administración pública, en sus diferentes escalaridades –estado, comunidad autónoma, municipio-. Esto permite, por ejemplo, que el suelo de titularidad municipal pueda desarrollar ciudad en base a las necesidades detectadas de lo público y el interés general, apoyo a minorías, colectivos vulnerables o personas en riesgo de exclusión social, ya que su titular –la administración- vela por el equilibrio territorial, el acceso a la vivienda y dotaciones básicas –educación, sanidad, servicios sociales, deporte, cultura, actividad económica, infraestructuras, etc.- todas ellas cuestionadas ante la privatización de los servicios.
Pero el derecho de propiedad posee, como indicamos, algunas características propias que hacen de su articulación con la ciudad un reto en ocasiones insalvable. Por un lado la propiedad fragmenta el territorio como si de un vidrio estallado se tratase. El territorio posee una estructura continua y una geografía determinada. La topografía, los ríos, las montañas, los vientos, las masas verdes, la flora y fauna, el soleamiento, los corredores naturales, el tipo de suelo, la fertilidad de la tierra y tantas otras cuestiones se discretizan y fragmentan por una parcelación –cuantos de propiedad- que dista mucho de ser sensible con la continuidad geográfica existente. Por otro lado la lógica geográfica del territorio se subsume bajo los criterios economicistas y de productividad o provecho de la tierra. De esta forma aparece una nueva fragmentación y segmentación en base a la renta, la capacidad adquisitiva, la exclusión, la segregación y la zonificación se da lugar debido al modelo de ciudad planteada y el acceso al mismo por parte de sus habitantes. Finalmente la propia regulación y planeamiento, que es capaz de “hacer ricos a algunos y dejar pobres a otros”[6] –en base a líneas abstractas trazadas en oficinas que definen suelos urbanizable y no urbanizables y por tanto quién y quién no obtiene plusvalías del suelo[7]-, establece la zonificación de la ciudad, los aprovechamientos, los usos del suelo, etc.
Debido a todo ello –fragmentación, intereses opuestos, zonificación- es casi imposible poder conformar elementos comunes a lo urbano, así como infraestructuras u otras actuaciones que requieren de una visión de conjunto y global integrado. Esta potestad la posee la propia administración, que es la que debe garantizar que la ciudad, su funcionamiento y su crecimiento se realice de forma ordenada, equilibrada, sostenible, atractiva, justa y “habitable”. ¿Pero como hacer posible que el derecho de propiedad[8] sea compatible con las prerrogativas propias que la administración debe acometer? Podríamos pensar que la administración debería intervenir de forma acoplada con el derecho de propiedad: o bien actuaria en aquellos terrenos o suelos en los que ella misma fuese la propietaria o bien debería comprar –o compensar, permutar…- el suelo a todos los propietarios implicados en la intervención planteada. El primero de los casos es muy poco probable y el último podría conllevar el rechazo de venta de uno o varios propietarios. Incluso en el caso de que todos los propietarios del suelo en los cuales se deberá intervenir –para hacer una vía de circulación por ejemplo, o un parque público- el proceso de negociación y compra –o permuta, compensación…- llevaría tanto esfuerzo, trabajo y tiempo que junto a los propios tiempos de contratación, diseño, ejecución, duración de las legislaturas, etc.… harían del todo imposible la efectividad de políticas urbanas eficaces.
Por esta razón aparece un nuevo instrumento imprescindible para hacer ciudad: la expropiación. La expropiación es una prerrogativa propia de la administración pública consistente en la obligatoriedad de venta o cesión –forzada- de suelo para el “interés general” –o función social-[9]. El concepto de expropiación es bien interesante ya que esta actuación trasciende el derecho central –y prepolítico- de propiedad, regulando su capacidad de decisión. La expropiación no necesita contar con la aprobación del propietario para la intervención urbana, sino que lo obliga, le “fuerza” a vender la propiedad en aras de una actuación que posee un carácter común en la articulación social y territorial de la ciudad. El propietario no puede sino resignarse a ceder su terreno –su propiedad- y esperar una indemnización lo más alta posible…o litigar.
La administración, por tanto, posee ahora un instrumento que le permite “saltar” el derecho de propiedad –antes inalienable- en pos del buen funcionamiento urbano y de dicha función social[10]. Esto no es gratuito, como cabe esperar, y la administración debe indemnizar a los propietarios un precio “justo” –el justiprecio- en base a las diferentes concepciones que puedan entrar en juego en cada momento. De hecho la propia legislación existente puede repercutir negativamente en el coste de los terrenos expropiados: véase la incidencia de la Ley del Suelo y la concepción de suelo urbanizable como todo aquel suelo que no es urbano ni no-urbano[11] y el sobrecoste de las expropiaciones de los terrenos de las radiales de Madrid al aplicar el lucro cesante de un suelo considerado urbanizable por los propietarios –que ganaron la sentencia- frente al criterio de no urbanizable de la propia administración.
Con todo y con ello, e independientemente del coste del justiprecio –la cantidad en la que todos indemnizamos a los propietarios- lo que nos parece clave es la existencia de un instrumento de derecho que deconstruye el derecho primordial de propiedad, y es capaz de regular la propiedad en base a la función social. La expropiación supone un instrumento que permite hacer ciudad sin ser propietaria de ella. Otorga un derecho a urbanizar apropiándose de las propiedades de otros –y compensándoles posteriormente- en base a criterios distintos a los que las lógicas hegemónicas dirigen la compra-venta y/o el desarrollo del suelo con objeto de hacer ciudad. Por tanto encontramos –esperanzados- como existe un derecho a hacer ciudad que no está basado en la propiedad, que es exterior a ella, pero que sin embargo hace efectiva la ejecución y urbanización del suelo con criterios y fines políticos -y con las posible mala praxis asociada, como la corrupción-. Un instrumento de derecho que permite introducir su carácter político –podemos elegir la administración, podemos discutir sus actuaciones, podemos cuestionar sus decisiones, podemos problematizar sus postulados- frente al carácter estatutario de la propiedad –“es suyo y puede hacer lo que le dé la gana”-.
A ambos lados del concepto de expropiación encontramos otros procedimientos que comparten una esfera exterior a la del derecho a la propiedad, pero que conforman una esfera de derecho a urbanizar o hacer ciudad. Entre las fórmulas que se encuentran más cercanas a los derechos de propiedad de los titulares del suelo encontramos la compensación y la cooperación[12]. En la primera los propietarios se ven forzados a urbanizar por la administración pública pero estos se autogestionan –siendo más del 60%- con la propia administración de forma que son los propietarios los que conforman el proyecto de urbanización, reparten cargas, costes y beneficios, ceden las vías públicas y los aprovechamientos comunes a la administración y ejecutan todo el procedimiento constructivo y urbanizador, quedando listo para que, según el reparto de suelo resultante cada propietario pueda, a su vez, edificar con garantías. La cooperación es muy similar a la compensación solo que en este caso la administración ejecuta las obras y posteriormente carga a los propietarios los costes de las mismas con un idéntico resultado. Lo interesante es remarcar el carácter de obligatoriedad que impone la administración sobre el derecho de propiedad.
Al otro lado aparece una figura jurídica: el denominado agente urbanizador[13]. El agente urbanizador es una figura potestativa que “hace de” administración, ya que ésta externaliza o subroga la sus competencias urbanísticas en un agente externo a la propia administración y, por supuesto, a los propietarios. La administración regula el derecho a urbanizar y debe hacerlo pero no posee recursos, tampoco los propietarios los tienen en la mayoría de los casos. Así el agente urbanizador –normalmente la conjunción de un financiador, un promotor y/o un constructor- posee los recursos necesarios para ello y en base a ellos presenta un plan urbanizador tanto a propietarios como a la administración. Si esta lo aprueba el agente urbanizador tiene el derecho de ejecutar dicha actuación cobrando a los propietarios los costes de la misma –más sus honorarios- en forma de dinero, terrenos, viviendas o lo que fuese. Los propietarios poco pueden hacer frente a un agente constituido legalmente, amparado por la legislación y con la aprobación –a veces de dudosa legitimidad- de la administración correspondiente. En esta ocasión el derecho de urbanizar o hacer ciudad del agente urbanizador prevalece sobre los derechos de propiedad –aunque esto ha ido atenuándose en las sucesivas modificaciones de la figura legal que rige dicha actuación-.
Así podemos conformar una esfera de derecho exterior al derecho de propiedad –núcleo- y cómo ésta puede actuar sobre la misma de una forma exógena, irrumpiendo en la condición central y “obligando” a los titulares del suelo a desarrollarlo de una u otra forma. Esto se ha justificado de múltiples formas: por el interés general, para evitar la especulación de los propietarios sobre el valor de sus suelos, para hacer más operativo y ágil el hacer ciudad, etc. Esta segunda esfera –que incluye Expropiación, Compensación, Cooperación y Agente Urbanizador- interviene sobre el derecho de propiedad desde fuera y constituye un derecho a hacer ciudad de facto, singular, ocasional, urgente, pero un derecho diferencial, al fin y al cabo. El derecho a la propiedad no es absoluto ni excluyente, sino que otro derecho –el de hacer ciudad o urbanizar- interviene sobre él.
Pero la segunda esfera de derecho sigue circunscribiéndose a una lógica economicista en la que el suelo –y su desarrollo urbanizador y edificatorio- sigue considerándose como un bien económico, un producto financiero, una inversión provechosa o una forma de ahorro. Si excluimos de la esfera exterior la figura de la expropiación –que en muchas ocasiones no posee como fin último una lógica económica de lucro sino la ejecución de infraestructuras, dotaciones y equipamientos necesarios para el equilibrio social y territorial- las otras tres figuras –compensación, cooperación y agente urbanizador- siguen estando circunscritas en el desarrollo del hacer ciudad sobre terrenos urbanizables –las reservas de suelo de cada ciudad- con una lógica de maximización de sus bienes en otros capitales o explotaciones. Esto hace que la expropiación, la actuación más intervencionista y cuestionable -alejada del concepto de propiedad y de la lógica del beneficio de dicha propiedad y de sus propietarios- sea un instrumento delicado y controvertido, que debe ejercerse de forma escrupulosa y sólo en causa de fuerza mayor, ya que transgrede la lógica imperante y por tanto es discutida legalmente por los afectados –los propietarios-.
Dos esferas, la del derecho de propiedad y la del derecho a hacer ciudad- que casi en su totalidad comparten una visión de desarrollo de lo urbano dentro de un esquema de bienes inmuebles –terrenos y suelo- que les permite obtener grandes beneficios debido a la demanda de los mismos –y a todo un sistema que compaña como el hipotecario, el impositivo, el ideológico, el cultural…-. Si la segunda esfera deconstruye el concepto de propiedad pero se mantiene en la lógica economicista…¿cómo es posible que no exista otra esfera que cuestione dicha lógica economicista que ambas comparten?
Efectivamente la ciudad es mucho más que una serie de parcelas y edificios, su valor de compra-venta, el desarrollo de nuevos productos inmuebles o la cesión obligada de espacios públicos y vías de comunicación. La ciudad es un conjunto de relaciones sociales, de acceso a servicios básicos, de convivencia y vida en común, de participación y asociación, de disfrute de un espacio compartido, de una calidad de vida que se traduce en espacios públicos de calidad, de dotaciones básicas, de calidad en la movilidad, de acceso a la vivienda, a la sanidad, a la educación, a respirar un aire limpio, a poder disfrutar de la variedad e inclusión social y cultural, de generar una identidad propia y compartida, de discutir y cuestionar los sistemas existentes y proponer alternativas más justas, más éticas, más sostenibles, más inclusivas…
Independientemente de si la construcción material de la ciudad –la urbanización- se ejecuta por la propiedad de forma regulada –derecho de propiedad- o por la intervención exterior de la administración a través de cualquiera de los cuatro instrumentos exteriores a la misma –derecho a hacer ciudad- el producto resultante nos da un qué, pero no un cómo. De qué nos sirve la forma de ejecución en base a uno de los dos derechos cuando la ciudad se construye desde una visión lejana a la realidad social, en despachos expertos, desde planeamientos opacos, con beneficios no distribuidos, en base a intereses particulares…Una ciudad que no incluye los anhelos de la ciudadanía que habita dicho espacio, que no puede permitirse acceder a las viviendas, que no disfruta de suficientes espacios públicos de calidad, que sufre una movilidad ineficiente y contamínate, que ve como la ciudad se encuentra mercantilizada, que no puede participar en su constitución y cogestión, que debe resignarse a asumir el modelo de ciudad decidido en una suerte de despotismo –no siempre ilustrado-. Ante esa tesitura bien poco nos importa cuál sea el mecanismo de actuación conforme a derecho para la producción de ciudad si no se tienen en cuenta todas las necesidades que una ciudad presenta por su complejidad inherente.
Esta fue una de las razones –sino la principal- de que Lefevre acuñara, allá por los años 60, el término de “Derecho a la Ciudad”[14]. Con dicho postulado el pensador francés aludía a la necesidad de establecer un régimen propio para las necesidades que las dinámicas urbanas, atendiendo sólo a las lógicas desarrollistas, capitalistas y de mercado, dejaban de lado, produciendo toda suerte de efectos nocivos en la ciudad, como la segregación, la exclusión, los desplazamientos, la contaminación, etc. El derecho a la ciudad, por tanto, reúne todas aquellas cuestiones que forman parte de las necesidades ineludibles de una ciudad y su ciudadanía por el hecho de compartir un espacio, unos servicios y unos bienes, pero que no siempre se atienden con la importancia, premura o priorización que deberían –y cuyas externalidades suelen recaer siempre sobre las mismas personas y colectivos-. Estos múltiples derechos constituyen un ideario que apunta a una ciudad más justa e inclusiva, que respeta a sus ciudadanos y que vela por su bienestar y disfrute en comunidad. Y todo ello –en principio- sin cuestionar los derechos de propiedad ni de hacer ciudad, pero sí atendiendo a una lógica inclusiva que armonice el lucro económico y el beneficio con cuestiones sociales, medioambientales, territoriales, culturales, etc.
El derecho a la vivienda[15], a la participación política, al trabajo, a un medioambiente sano y sostenible[16], a una gestión abierta, transparente y democrática de la ciudad, a la función social de la propiedad –bien común sobre el individual-, derecho a la igualdad, a la no discriminación, a una movilidad sostenible, a un aire limpio, a la economía solidaria, a un desarrollo urbano equitativo y sostenible, el derecho a la justicia, a la convivencia, al asociacionismo, al espacio público…todos ellos –y muchos más- conforman la constelación de derechos en riesgo en la ciudad y que inciden sobre sus ciudadanos de forma directa. Una amalgama de vindicaciones ciudadanas que se adscriben a ese Derecho a la Ciudad[17], que se torna una suerte de cajón desastre difuso, latente, reivindicativo, utópico e ideal…
Pero, un momento: ¿Es ese Derecho a la Ciudad una utopía o ideal? Repasemos bien algo tan “real” como nuestra propia Constitución. Sí, esa que en su Artículo 33 reza: “Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia” –derecho de propiedad- y también “Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”. –derecho a hacer ciudad, por ejemplo, a través de la expropiación-. Efectivamente nuestra Constitución consagra los derechos expuestos en la primera esfera –la propiedad[18] y el interés general o función social-. Pero, ¿qué ocurre con todos los demás derechos recogidos en la misma Carta? Si repasamos la misma en sus capítulos iniciales encontramos el derecho de igualdad -Art. 14-, el derecho de libertad –Art. 16 al 20-, derecho de participación –Art. 21 al 23.-, derecho a la educación –Art. 27-, derecho al trabajo –Art. 35 y 40-, derecho a la salud –Art. 43-, derecho a la cultura –Art. 44-, derecho al medioambiente –Art. 45-, derecho a la vivienda[19] –Art. 47- y así…
¿No son estos derechos recogidos en la Constitución los mismos derechos que se aglutinan bajo la esfera del Derecho a la Ciudad? ¿Por qué unos pocos derechos –por no decir el único- que es el de propiedad se santifica[20] mientras que los otros se ignoran, se infligen o se excluyen? ¿Por qué en lo urbano encontramos dos esferas operativas –derecho a la propiedad y derecho a hacer ciudad- y una vindicativa –Derecho a la Ciudad-? Bueno, la razón para ello es muy simple. Así como la regulación urbanística traza una línea facultativa y abstracta que divide lo urbanizable y lo no-urbanizable, el derecho establece una línea imaginaria en el conjunto de derechos separándolos en derechos objetivos y derechos subjetivos. Los primeros –derechos objetivos- constituyen las normas y leyes cuyo cumplimiento constituye una obligatoriedad ineludible por parte de la ciudadanía. El derecho objetivo[21] impone deberes para todos y la obligación de cumplirlos. Por otro lado los derechos subjetivos suponen aquellos derechos a los que “se tiende” –o debería tender- ya que son necesidades e intereses reconocidos de común acuerdo e inherentes a cada una de nosotras[22]. Los derechos subjetivos son facultades o potestades de cada uno, pero que no poseen su correlato normativo –derecho objetivo-. De esta forma todos los derechos objetivos estarían basados en derechos subjetivos pero no todos los derechos subjetivos tendrían su derecho objetivo asociado[23].
Esta distinción es muy importante porque demarca aquellos derechos que constituyen una norma aplicable y un deber obligatorio, y aquellos a los que debemos tender y procurar su efectividad, pero que como no poseen una normativa asociada pueden quedar como meros horizontes –sino utopías-. Y claro, los derechos de primera –los objetivos por su condición de obligatoriedad- han caído del lado de la propiedad, mientras que los derechos de segunda –los potestativos- han caído del lado de todo el conjunto de derechos que constituyen el Derecho a la Ciudad. Y qué mala suerte que la sempiterna distribución de derechos vuelva a ser desigual y reproduzca el habitual 10%-90%. Y de nuevo qué poca fortuna al “caer” dicho 10% en la propiedad –y no en la vivienda, o el trabajo, o el medio ambiente…- Nuevamente el conjunto de derechos –tanto individuales como urbanos- hemos blindado uno –la propiedad- y hemos dejado otros muchos fuera de dicho blindaje –vivienda, trabajo, sanidad, educación, medio ambiente, participación, igualdad, libertad, integración, movilidad, espacio público…-.
Sea como fuere el esquema de derechos –constitucionales y urbanos- establece un pequeño núcleo normativo de derechos objetivos y una periferia amplísima compuesta de un buen número de derechos no menos importantes pero que han sido circunscritos a lo subjetivo. Nuestro modelo “atómico” de los derechos urbanos queda, pues, conformado por un centro que pivota alrededor de la propiedad, una segunda capa de derechos a hacer ciudad que intervienen desde fuera de la propiedad pero que conforman derechos objetivos y que –en muchas ocasiones- comparten las mismas lógicas hegemónicas en el modelo de ciudad. Y finalmente una corteza compuesta por múltiples capas difusas y deshilachadas donde los derechos a todas las cuestiones urbanas y ciudadanas no contempladas en el núcleo se distribuyen en una exterioridad a la que denominamos derecho –subjetivo- a la ciudad y que reclaman una concepción amplia del derecho a la propiedad a través de su función social “extendida”[24].
Esta última corteza exterior es donde se dan las principales tensiones y disputas en la ciudad. Las fuerzas centrípetas aglutinadas en el Derecho a la Ciudad pretenden la consecución de los diversos objetivos planteados bajo esa denominación –vivienda, trabajo, movilidad, participación, suministros, calidad del medioambiente, salud, educación…-. Dichas vindicaciones no dejan de estar bajo el amparo del interés general y función social o podrían estarlo si ésta demarcara una mayor apertura de la función pública de la propiedad para dar servicio a dichas carencias o anhelos ciudadanos.
Por otro lado otro conjunto de fuerzas centrífugas empujan y reprimen dichas demandas colectivas, fortaleciendo el derecho a la propiedad y dotándole de mayores atribuciones y empujes que desplazan, excluyen, desahucian, controlan, explotan, deforestan, contaminan, condominizan o gentrifican la ciudad –pérdida de acceso a la vivienda- , relegando la necesidades colectivas a los márgenes y subordinándolas frente al poder de la propiedad, el interés económica, el lucro, la plusvalía, la especulación o la elitización.
El Derecho a la Ciudad y la gentrificación son los dos grandes conjuntos de fuerzas que disputan una tierra intermedia en la defensa y expansión de la propiedad como elemento prepolítico y la disposición de ésta a su función social, y por tanto la merma de su plenipotencia en aras de lograr nuevas cotas de accesibilidad, participación y producción urbana. A pesar de que el Derecho a la Ciudad así entendido es un término presente de forma constante en el debate de lo urbano –incluido, incluso en la Nueva Agenda Urbana de Hábitat III-, lo cierto es que los fenómenos de gentrificación y asociados –control, exclusión…- se dan de forma directa y velada en cada una de nuestras ciudades, desplazando poblaciones autóctonas, aumentado los precios de las viviendas, sustituyendo a los habitantes locales, comercializando el espacio público, mercantilizando las fachadas, calles y plazas, restringiendo el acceso y la movilidad universal, zonificando y estableciendo guettos…
Una disputa no resuelta hasta la fecha y en ocasiones invisibilizada que continua en el debate urbano y ciudadano y las disputas que se producen en lo urbano.
[1]Ostrom, E. El gobierno de los bienes comunes. La evolución de las instituciones de acción colectiva. 2ª Edición. ed. México: Fondo de Cultura Económica, 2015. “Las reglas institucionales son declaraciones prescriptivas que prohíben, requieren o permiten algunas acciones o resultados. Uno de estos tres operadores deónticos –prohibir, requerir, permitir- debe estar contenido en una declaración, a fin de que llegue a ser considerado como una regla.” p245
[2] Carrasco Perera Á. Derecho civil. Quinta Edición ed. Madrid: Tecnos; 2016:420. “En sentido estricto, el derecho de propiedad es el derecho subjetivo patrimonial que tiene por objeto una cosa corporal (v.gr., finca) o incorporal (inventos industriales, marcas, creaciones individuales, créditos, etc.) y que se caracteriza por ser el derecho más amplio de los posibles que eventualmente concurren sobre la cosa, y que se conoce con el nombre de dominio.” P 298
[3] Idídem. “Con ello no se quiere decir que la protección del derecho de propiedad sea “condicionada”. El ordenamiento no protege el derecho de propiedad bajo la condición de que en el uso de la cosa realice o satisfaga su propietario una función social […] La propiedad privada es un modo de satisfacción del egoísmo, que merece protección constitucional desde el momento en que se entiende que esta búsqueda es un modo de conseguir la eficiencia y la justicia […] a través del mercado (art. 38 CE), y un recurso a través del cual las personas pueden desarrollar su personalidad sin sumisión a valores, patrones u “objetivos” colectivamente impuestos (art. 10 CE). En este orden de cosas, la función social de la propiedad es una técnica entre otras para resolver controversias privadas en situación de incertidumbre de reglas aplicables, igual que pueda serlo la buena fe.” P 302
[4] Aguilera Vaqués M. Propiedad y medio ambiente (límites constitucionales a la regulación de la propiedad privada. especial consideración a los aspectos medioambientales). In: Carrasco Durán M, Pérez Royo FJ, Urías Martínez J, Terol Becerra MJ, eds. Derecho constitucional para el siglo XXI : Actas del VIII congreso iberoamericano de derecho constitucional. Editorial Aranzadi ed. España: ; 2006. “La regulación del derecho de propiedad no es neutral, su aplicación afectará a la redistribución de la riqueza. Lo que debe uno preguntarse es: ¿ese desarrollo va a realizarse a costa de los propietarios o pagando todos a través de los instrumentos fiscales? La delimitación del derecho de propiedad supone optar por un sistema de desarrollo concreto en el que los que pagan son los propietarios y será constitucional mientras el contenido esencial del derecho de propiedad no quede del todo eliminado y se tengan en cuenta asimismo otros criterios constitucionales. El artículo 33 de la Constitución reconoce la propiedad privada, pero no la define. Ahora bien, que no exista una definición constitucional de propiedad no implica que no haya unas referencias constitucionales que guíen la delimitación de su contenido. La Constitución reconoce un marco conceptual del derecho de propiedad previo a la Constitución.” P4
[5] Carrasco Perera Á. Derecho civil. Quinta Edición ed. Madrid: Tecnos; 2016:420. “El CC dice que el propietario (de una finca) puede cerrarla y cercarla (art. 388). Pero ello no es más que la concreción de la facultad de exclusión, que corresponde a todo derecho de propiedad en sentido amplio” P 299
[6] Fernández Rodríguez T. Manual de derecho urbanístico. 23ª ed. Pamplona: Thomson Reuters; 2014:254. “El propietario de suelo obtiene por el solo hecho de serlo, sin añadir actividad ni soportar riesgo alguno, un beneficio importantísimo consistente en el aumento del valor que su suelo experimenta al incorporarse a la ciudad a consecuencia de las decisiones que sobre el futuro de ésta adopta la comunidad que la habita. Ese aumento de valor, no ganado realmente por el propietario del suelo, que nada ha hecho por obtenerlo, y que, en rigor, se debe única y exclusivamente a la comunidad, debe volver a ésta en estricta justicia.” P 30
[7] Ibídem. “La potestad de planeamiento es, por su propia esencia, una potestad ampliamente discrecional. No puede ser de otro modo, evidentemente, ya que se trata de una potestad conformadora, que pretende configurar el espacio territorial al que se refiere y encauzar su desarrollo futuro según un cierto modelo que el legislador, desde la perspectiva abstracta y general que le es propia, no está, lógicamente, en condiciones de formular.” p 103-104
[8] Aguilera Vaqués M. Propiedad y medio ambiente (límites constitucionales a la regulación de la propiedad privada. especial consideración a los aspectos medioambientales). In: Carrasco Durán M, Pérez Royo FJ, Urías Martínez J, Terol Becerra MJ, eds. Derecho constitucional para el siglo XXI : Actas del VIII congreso iberoamericano de derecho constitucional. Editorial Aranzadi ed. España: ; 2006. “Así, y a grandes rasgos, respecto el derecho de propiedad pueden suceder tres cosas: una, que el propietario se vea totalmente excluido de su bien, y en ese caso la doctrina y la jurisprudencia entienden, en la gran mayoría de los casos, que estamos ante una expropiación; la segunda es que se regule la propiedad de tal manera que el propietario sufra una serie de limitaciones graves pero sin que se vea excluido del todo del contenido económico de su propiedad, entonces, de acuerdo con la jurisprudencia española, casi nunca estamos ante una expropiación, sino ante una delimitación –“definición”– del derecho de propiedad; o, la tercera cosa que puede suceder es que, el propietario siga siendo el titular de su bien pero que –como dice el profesor Fried (2001)— las limitaciones que se impongan a su disfrute sean tan graves que no quede ya ninguna alternativa económica útil para el disfrute del bien. En este tercer supuesto estaríamos probablemente también ante una expropiación.” P 2-3
[9] Carrasco Perera Á. Derecho civil. Quinta Edición ed. Madrid: Tecnos; 2016:420. “En el ámbito del Derecho público, la función social de la propiedad es un expediente que permite al legislador delimitar normativamente el contenido del dominio sobre cada clase de bienes. Es el titulo “competencial” que legitima al legislador para incidir en la propiedad privada y es, al mismo tiempo, el reconocimiento constitucional de que el legislador es una instancia competente para diseñar el régimen y los objetivos de la obtención y distribución de la riqueza entre los ciudadanos”. P 301
[10] Aguilera Vaqués M. Propiedad y medio ambiente (límites constitucionales a la regulación de la propiedad privada. especial consideración a los aspectos medioambientales). In: Carrasco Durán M, Pérez Royo FJ, Urías Martínez J, Terol Becerra MJ, eds. Derecho constitucional para el siglo XXI : Actas del VIII congreso iberoamericano de derecho constitucional. Editorial Aranzadi ed. España: ; 2006. “Asimismo, el derecho de propiedad en España es un derecho subjetivo fundamental, sujeto, sin embargo, al requisito de atender a su función social. La función social y el interés general son instrumentos habilitadores de los poderes públicos para introducir políticas de desarrollo y medioambientales y delimitar el derecho constitucional de la propiedad privada. […]Es importante definir la función social ya que ello permite conocer hasta que punto puede regular el legislador la propiedad sin que ésta delimitación sea excesiva. Si se concibe un concepto amplio de función social entonces podrán imponerse límites importantes a la propiedad sin que sea necesario acudir a la figura de la expropiación. En cambio, si se optase –cosa que no se ha hecho—por un concepto exiguo de función social, entonces, muchas de las leyes hoy vigentes en relación a la propiedad se hubiesen considerado inconstitucionales por excesivas y por desproporcionadas.” P 6
[11] Fernández Rodríguez T. Manual de derecho urbanístico. 23ª ed. Pamplona: Thomson Reuters; 2014:254. “En esta línea se situó luego la LS 6/1998, de 13 de Abril, que consideró urbanizable todo el suelo que no estuviera ya transformado (urbano) o que por alguna razón especial debiera ser apartado de todo proceso de transformación futura (no urbanizable).” P 41
[12] Ibídem. “Los tres, en cambio, se diferencian por el mayor o menor protagonismo de los propietarios en este proceso. El protagonismo privado es nulo en el sistema de expropiación, ya que al expropiar los terrenos es la propia Administración la que asume su titularidad, los urbaniza de acuerdo con el Plan y los devuelve […] En el sistema de compensación ocurre exactamente lo contrario. Son los propietarios agrupados los que realizan por sí mismos y a su costa todas las operaciones inherentes a la ejecución del planeamiento […] El de cooperación, en fin, es un sistema intermedio entre los dos citados […]” P 148-149
[13] Fernández Rodríguez T. Manual de derecho urbanístico. 23ª ed. Pamplona: Thomson Reuters; 2014:254.. “A estos tres sistemas básicos, que la legislación autonómica incorporó con variaciones de detalle de las que aquí puede prescindirse, la Ley valenciana de 15 de noviembre de 1994 vino a añadir uno nuevo: la ejecución del plan por un agente urbanizador, que no tiene que ser necesariamente propietario de terrenos, al que la Administración adjudica un programa de actuación determinado por ella adoptado, bien de oficio, bien a través de un procedimiento de proyectos en competencia.” P 150
[14] Lefebvre H. El derecho a la ciudad. 4ª Edición ed. Barcelona: Ediciones Península; 1978. “El derecho a la ciudad se manifiesta como forma superior de los derechos: el derecho a la libertad, a la individualización en la socialización, al hábitat y al habitar. El derecho a la obra (a la actividad participante) y el derecho a la apropiación (muy diferente del derecho a la propiedad) están imbricados en el derecho a la ciudad.” P 159
[15] Aguilera Vaqués M. Propiedad y medio ambiente (límites constitucionales a la regulación de la propiedad privada. especial consideración a los aspectos medioambientales). In: Carrasco Durán M, Pérez Royo FJ, Urías Martínez J, Terol Becerra MJ, eds. Derecho constitucional para el siglo XXI : Actas del VIII congreso iberoamericano de derecho constitucional. Editorial Aranzadi ed. España: ; 2006. “A grandes rasgos entendemos que forman parte de la función social del derecho de propiedad urbana el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada –este derecho además juega un papel determinante–, el derecho al medio ambiente, el derecho de propiedad de los otros particulares –arrendatarios y personas que quieran acceder a una vivienda digna– y el respeto a otros derechos de propiedad […]”. P 7
[16] Santo Padre Francisco. Carta Encíclica LAUDATO SI´ 2015. “El desafío urgente de proteger nuestra casa común incluye la preocupación de unir a toda la familia humana en la búsqueda de un desarrollo sostenible e integral, pues sabemos que las cosas pueden cambiar.” P12
[17] Lefebvre H. Espacio y política. el derecho a la ciudad II. Barcelona: Ediciones Península. Serie Universitaria; 1976. “El derecho a la ciudad significa, por tanto, la constitución o la reconstitución de una unidad espacio-temporal, de una unión en vez de una fragmentación. No elimina en absoluto las confrontaciones y las luchas. ¡Muy al contrario! P 19
[18] Carrasco Perera Á. Derecho civil. Quinta Edición ed. Madrid: Tecnos; 2016:420. “Junto a esa defensa de la privacidad, también garantiza y reconoce la CE en su artículo 33 el “derecho de propiedad privada”[…] Ahora bien, lo que se destaca en este precepto, frente a lo que ocurre en sede del artículo 10 CE, no es la defensa de un ámbito de decisión lícita sin más. La tutela del artículo 33 CE no lo es tanto de una libertad de acción positiva cuanto de un derecho de exclusión. Lo que la CE tutela aquí es que el particular titular de una posición jurídica reconocida por el ordenamiento dispone de pretensión lícita de excluir a los demás en el uso o provecho de estos bienes.” P 278
[19] Cortes Generales. Constitución española. Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1978-31229. Diciembre 1978. Artículo 47. Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.
[20] I Carrasco Perera Á. Derecho civil. Quinta Edición ed. Madrid: Tecnos; 2016:420. “Naturalmente, cuando la CE garantiza y protege los títulos de apropiación sobre bienes, legitimando los derechos de exclusión frente a terceros, reconoce consecuentemente que esta apropiación individual es deseada por las personas para la consecución de determinados objetivos, y que la existencia de un derecho de exclusión está puesta al servicio de fines individuales y no altruistas. […] Cuando se pone un bien a disposición exclusiva de un sujeto, se reconoce la legitimidad de la satisfacción del egoísmo propio, y se acepta que esta búsqueda de la satisfacción del egoísmo es un valor aceptado y promovido por el orden constitucional.” P 279
[21] I Carrasco Perera Á. Derecho civil. Quinta Edición ed. Madrid: Tecnos; 2016:420. “Derecho subjetivo es un concepto elaborado por contraposición. Mientras que el Derecho objetivo es una noción que equivale a la de normas jurídicas en general, el derecho subjetivo es un poder que el ordenamiento concede a un individuo, titular en cada caso de los bienes jurídicos, para proceder sobre estos bienes en orden a la satisfacción de sus propios intereses, excluyendo a los demás.” P 280
[22] Ibídem. “Reconoce el artículo 10 CE que el “libre desarrollo de la personalidad” es fundamento del orden político y la paz social. El reconocimiento constitucional supone que nuestro sistema jurídico acepta la existencia de un ámbito de libertad individual y genérica –distinta de las libertades específicas que reconocen los preceptos siguientes de la CE-, en virtud de la cual cada particular determina libremente sus fines y elige –dentro del orden jurídico- los medios para lograrlo. Libre determinación de fines, que incorpora el reconocimiento del autogobierno de la persona y la titularidad de unas facultades de decisión sobre sí mismo y sobre los objetos del mundo exterior, en orden a realizar el modelo de realización personal y social que a cada cual le apetezca. Es natural, entonces, que al no poder imponerse desde fuera a nadie ningún fin, ningún ideal, ningún modelo que no haya sido elegido libremente por él mismo, sea necesario reconocer la existencia de unos derechos de decisión individual que ordenen los medios personales y materiales que han de ponerse al servicio de aquel desarrollo de la personalidad. “ P 278
[23] Aguilera Vaqués M. Propiedad y medio ambiente (límites constitucionales a la regulación de la propiedad privada. especial consideración a los aspectos medioambientales). In: Carrasco Durán M, Pérez Royo FJ, Urías Martínez J, Terol Becerra MJ, eds. Derecho constitucional para el siglo XXI : Actas del VIII congreso iberoamericano de derecho constitucional. Editorial Aranzadi ed. España: ; 2006. “La garantía patrimonial constitucional es un derecho fundamental, que va dirigido a asegurar a su titular un área de libertad personal en la esfera patrimonial para habilitarlo con el fin de que pueda asumir responsabilidad para el desarrollo libre y la organización de su propia vida dentro del contexto legal y social. Ello deriva del hecho de que el derecho de propiedad debe estar ligado a la idea de dignidad humana. La interpretación integradora de la Constitución precisa conjugar sincrónicamente los preceptos constitucionales que vinculan el derecho de propiedad con el pleno desarrollo de la personalidad, con las normas que establecen un modelo económico de profundas expectativas sociales.” P10
[24] Ibidem. “La propiedad es sobre todo una garantía para proteger, en primer término la libertad personal y no una garantía para proteger la propiedad en si” p11
